2. MAĞDUR

2.1. Mağdurun Özellikleri

Cinsel saldırı suçunda mağdur olmak bakımından kanunda özel bir hükme yer verilmemiştir. Ancak mağdurun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunması halinde, bu durum TCK 102/3-a bendinde cezayı ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir. Ayrıca failin, mağdur ile üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunması halinde bu durum ağırlaştırıcı nedendir.

2.2. Mağdurun Yaşı

Suçun mağduru ancak 18 yaşını tamamlamış kişiler olabilir. Mağdur 18 yaşını tamamlamamışsa, TCK’nın 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçu oluşur. Çocuk Koruma Kanunu 3/1-a maddesi karşısında 18 yaş mutlak şarttır. Ergin olma aranmamaktadır. Bir kimse evlenmeyle ya da mahkeme kararıyla ergin olsa bile 18 yaşından küçük olduğu takdirde, eş dışındaki kişilerin gerçekleştirdiği eylemler cinsel istismarı oluşturacaktır.

(…) Olay günü sanığın, kayden 18 yaşını tamamlamayan mağdureye cinsel organını gösterdikten sonra mağdurenin elinden tutarak kendi cinsel organına dokundurması şeklindeki eyleminin TCK’nın 103/1-b. mad. çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek cinsel saldırı suçundan karar verilmesi yasaya aykırıdır (…) Yargıtay14CD Esas: 2016/1447 Karar: 2020/1241 Tarih: 17.02.2020

2.3. Mağdurun Cinsiyeti

Cinsel saldırı suçunda mağdurun cinsiyeti önem taşımamaktadır. Mağdur kadın veya erkek olabilir. Evlilik birliği içerisinde kadın da suçun mağduru olabilecektir. Türkiye’nin taraf olduğu Birleşmiş Milletler Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Uluslararası Sözleşmesi gereğince, kadına karşı ayrımcılık oluşturan düzenlemeler kaldırılmıştır.

2.4. Mağdurun Rızası

Cinsel saldırı suçunun oluşması için, gerçekleştirilen cinsel davranışın mağdurun rızası dışında olması gerekir. Rızanın yokluğu konusunda önemli noktalar şunlardır:

• Rızanın bulunmadığını göstermek için bedensel direncin olması şart değildir. Sözlü olarak veya başka davranışlarla rıza olmadığının belirtilmesi yeterlidir.
• Bazı durumlarda mağdurun fiziksel direnç gösterememesi makul karşılanır. Somut olayın özellikleri değerlendirilirken birçok faktör göz önünde bulundurulmalıdır. Örneğin fail ile mağdur arasındaki fiziksel güç farkının büyük olması durumunda, mağdurun direnç göstermesi kendisi için daha büyük zarar doğurabilir. Benzer şekilde, olayın gerçekleştiği ortamın özellikleri de önemlidir. Örneğin evde uyuyan çocukların varlığı durumunda, bir anne çocuklarının olaya şahit olmaması için fiziksel direnç göstermekten kaçınabilir. Ayrıca mağdurun içinde bulunduğu psikolojik durum da direnç gösterme kabiliyetini etkileyebilir. Korku, şok veya panik hali altında kişinin sağlıklı tepkiler vermesi beklenemez.
• Başlangıçta verilen rıza daha sonra geri alınabilir. Bu durumda devam eden eylemler cinsel saldırı suçunu oluşturur.
• Belirli bir cinsel davranışa rıza gösterilmiş olması, daha ileri düzeydeki davranışlara da rıza gösterildiği anlamına gelmez. Bu durumda da rıza dışında gerçekleşen eylemler suç oluşturur.

3. FAİL-MAĞDUR İLİŞKİSİ

3.1. Evlilik İçi Cinsel Saldırı

Evlilik birliği içerisinde eşlerden birinin diğerine karşı gerçekleştirdiği cinsel saldırı suçları TCK 102/2 son fıkrasında şikayete tabi olarak düzenlenmiştir. Bu düzenleme, 765 sayılı TCK döneminden farklı olarak, fail konumundaki eşin mağdur konumundaki eşe karşı gerçekleştirdiği cinsel saldırıyı açıkça suç olarak kabul etmektedir. Evliliğin eşler arasındaki cinsel ilişkiyi meşrulaştırdığı ancak mağdur eşe katlanma yükümlülüğü getirmediği kabul edilmektedir.

3.2. Akrabalık İlişkisi

TCK 102/3-c bendinde failin, mağdur ile üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunması halinde bu durum ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir. Bu düzenleme, fail ve mağdur arasındaki akrabalık ilişkisi nedeniyle gerçekleşen cinsel saldırıları daha ağır yaptırıma bağlayarak aile kurumunu korumayı amaçlamaktadır.

3.3. Tanıdık-Yabancı Ayrımı

Yapılan araştırmalar, cinsel saldırı suçlarında fail ve mağdur arasında genellikle önceden tanışıklık bulunduğunu göstermektedir. Fail tarafından gerçekleştirilen cinsel saldırılar sıklıkla failin, mağdurun ya da ortak bir tanıdığın ev ya da işyerinde gerçekleşmektedir.

(…) Öte yandan tanıdık kişiler (akraba, komşu, öğretmen, iş arkadaşı, amir v.b) tarafından gerçekleştirilen cinsel istismar ve saldırı vakalarında, mağdurların bu kişilerle olan geçmiş ilişkileri, yakınlık düzeyleri olay öncesi ilişkilenme biçimleri ve daha sonra mağdur ile aynı çevrede kalmaya devam etmeleri, sebebiyle ivedi biçimde şikayette bulunmamaları mağdurun aleyhine yorumlanmamalıdır. Çünkü bu kişiler hakkında yasal müracaatta bulunma konusunda tereddüt yaşadıkları ve yabancı failler konusunda gösterdikleri kararlılıkları kimi zaman gösteremedikleri bilinen bir gerçeklik olarak kabul edilmiştir (…) Yargıtay 14CD Esas: 2018/7128 Karar: 2020/1285 Tarih: 18.02.2020

4. ÖZEL DURUMLAR

4.1. Mağdurun Savunmasız Durumu

Mağdurun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunması, TCK 102/3-a bendinde ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir. Mağdurun eylem sonucunda beden veya ruh sağlığının bozulması, bitkisel hayata girmesi veya ölümü halleri de cezada artırım nedeni olarak kabul edilmiştir.

4.2. Kamu Görevlisi/Hizmet İlişkisi

Failin kamu görevlisi olması veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanması suretiyle mağdura karşı işlenen cinsel saldırı suçları, TCK 102/3-b bendinde düzenlenmiş ve failin cezasının yarı oranında artırılacağı hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme, failin mağdur üzerindeki görev ve hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuzunu cinsel saldırı amacıyla kullanmasını daha ağır şekilde cezalandırmaktadır.

4.3. Vesayet Altındaki Mağdurlar

Reşit mağdurda akıl hastalığı veya zeka geriliği bulunması halinde Türk Medeni Kanunu 405. maddesi gereğince vasi tayin edilmesi gerekmektedir. Vasiye husumet izni alındıktan sonra CMK 238. maddesi gereğince davaya katılmak isteyip istemediklerinin sorulması ve mahkemenin bu konuda karar vermesi zorunludur.

5. SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA SÜRECİNDE FAİL-MAĞDUR

5.1. Şikayet Hakkı

TCK 102/2 son fıkrasında evlilik içi cinsel saldırı suçları şikayete tabi tutulmuştur. Failin çocuk olması ve cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikayetine bağlıdır.

5.2. Delillendirme

Cinsel saldırı suçlarında delillendirme özel önem taşır. Mağdurun beyanı önemli bir delil niteliğindedir. Mağdurun rıza göstermediğini herhangi bir şekilde göstermesi yeterlidir. Fiziksel direnç gösterilmemesi rızanın varlığı anlamına gelmez. Mağdurun öykü anlatımında:

• Olay ile öykünün arasında geçen süre
• Beyanların kendiliğinden mi yoksa soru üzerine mi söylendiği
• Soruların yönlendirici olup olmadığı
• Mağdurun duygusal ve fiziksel durumu
• İfadenin verildiği ortam

gibi faktörler değerlendirilmelidir.

5.3. Hukuki Temsil

Mağdurun reşit olmaması veya akıl hastalığı/zeka geriliği bulunması halinde hukuki temsilci atanması zorunludur. CMK 234. maddesi uyarınca mağdura zorunlu vekil tayin edilir. Vesayet altındaki mağdurlar için:

• Vasi tayini
• Husumet izni alınması
• Davaya katılma konusunda karar verilmesi
• Kanuni temsilciye tebligat yapılması

gibi işlemlerin yapılması gerekir.